행정기본법에서 알아야 할 법조항 분석 : 제27조

제27조 공법상 계약의 체결

① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서

    행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는

    공법상 법률관계에 관한 계약(이하 공법상 계약)을 체결할 수 있다.

    이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.

② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고

    계약내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려해야 한다.

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1. 조문분석

  ① 행정청은 필요하면 공적인 계약을 할 수 있다.

  ② 계약을 할 때 공공성, 관련 이해관계를 고려해야 한다.

 

2. 개념

  행정주체와 상대방 간에 체결되는 계약으로서

  행정주체 사이, 행정주체와 사인 사이에

  공법적 효과를 발생시키는 행위이다.

 

  단, 행정주체가 체결하는 모든 계약이 공법상 계약은 아니다.

  예를 들어, 토지보상법 제16조에 따른 보상 협의는

  행정주체가 사경제 주체로서 행하는 사법상 계약이다.

  혹은 행정주체간 단순한 상업적 거래도 사법상 계약으로 본다.

 

  행정주체는 국가, 공공단체, 공무수탁 사인 등을 의미한다.

  해당 내용은 행정기본법 제2조를 설명하면서 다뤘다.

 

행정기본법에서 알아야 할 법조항 분석 : 제2조

 

  공법상 계약이 행정기본법 제27조에 근거가 마련됐지만,

  사법상 계약처럼 실정법에 구체적·개별적인 규정이 부족하여

  아직까진 학설·판례 등으로 인정되는 관념에 속한다.

 

3. 사법상 계약과 구별

구분	공법상 계약	사법상 계약
법적 성격	공법행위 (공법적 효과 발생 목적)	사법행위 (사적 법률관계 형성 목적)
당사자 지위	행정주체(공권력 행사 가능)와 상대방 간 대등한 의사합치	대등한 사인 간 자유로운 계약
계약 목적	행정목적 달성, 공공의 이익 실현	개인적·사적 이익 실현
법률 근거	행정기본법 제27조 등 일부 법률 및 판례에 근거 (명확한 법률 규정은 제한적)	민법 등 사법 규정에 명확히 근거
계약 내용 변경	법률 우위 원칙에 따라 행정청이 계약 변경·해지 가능	계약자유 원칙에 따라 당사자 합의로 변경 가능
소송 종류 및 관할	공법상 당사자 소송, 행정법원 관할	민사소송, 일반 법원 관할
구제 방법	행정소송(당사자 소송) 및 행정법적 구제	민사소송 및 민사적 구제
사례	지방계약직 공무원 채용계약, 연구개발 협약, 시립무용단원 위촉 계약 등	일반 매매계약, 임대차계약, 민간위탁계약 등
계약 이행 강제력	행정행위와 달리 자력 집행 불가, 법원의 판결을 통해 집행	민사집행법에 따른 강제집행 가능

 

  공법상 계약은 공공성·행정목적 달성에 중점을 두고

  행정법적 규율을 받는 반면,

 

  사법상 계약은 개인 간 자유로운 사법관계로

  민법 등 사법 규정에 따른다.

 

4. 행정행위와의 구별

구분	공법상 계약	행정행위
의의	행정청과 상대방이 대등한 지위에서 공법적 효과 발생을 목적으로 체결하는 계약	행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 법적 효과를 발생시키는 행정작용
당사자 관계	계약 당사자가 대등한 지위 (쌍방적 의사합치)	행정청이 우월한 지위, 상대방은 종속적 위치 (단독적 의사표시)
법적 성격	공법상 법률관계에 관한 계약 (쌍방 행위)	권력적 행위, 공권력 행사 또는 그 거부
계약 체결 방식	쌍방의 합의에 의한 계약 체결	행정청의 단독적 결정 및 통지
효과 발생 방식	계약 내용에 따른 공법상 권리·의무 발생	법령에 따른 직접적 법적 효과 발생
계약 변경 및 해지	계약 당사자 간 합의 또는 법령에 따른 변경 가능	행정청의 일방적 변경·취소 가능 (법령에 근거 필요)
구제 방법	행정소송 중 당사자 소송 (계약관계 분쟁 해결)	행정심판, 행정소송(항고소송) 등 행정절차에 따른 구제
권력적 강제력	자력 집행 불가 법원의 판결을 통해 집행	행정청이 직접 강제력 행사 가능
예시	지방계약직 공무원 채용계약, 지원사업 협약	허가, 인가, 면허, 징계처분, 과태료 부과 등
판례상 구별 기준	계약 당사자가 대등한 지위에서 쌍방 합의로 체결된 법률행위인지 여부 판단	행정청의 일방적 의사표시에 의해 법적 효과가 발생하는지 여부 판단

 

  공법상 계약은 행정청과 상대방이 대등한 지위에서

  쌍방 합의로 체결하는 계약으로, 공법적 효과를 발생시키지만

  행정청이 일방적으로 강제력을 행사하지 못한다.

  행정행위는 행정청이 우월적 지위에서

  단독으로 법적 효과를 발생시키는 권력적 행위이며,

  자력 집행이 가능하다.

  두 행위 모두 공법적 효과를 발생시키지만,

  당사자 지위와 의사표시 방식, 구제 절차 등에서

  근본적인 차이가 있다.

 

5. 요건

구분	내용
주체상 요건	행정청은 계약 대상에 대해 정당한 관할권을 가져야 한다. 행정청을 대표하는 공무원은 계약 체결 권한과 정상적인 의사능력을 가져야 한다.
형식상 요건	계약의 목적 및 내용을 명확하게 기재한 계약서를 작성해야 한다. (행정기본법 제27조 ①)
절차상 요건	공법상 계약에 관한 일반법은 없다. 특별규정이 없으면 일반 계약 원칙에 따른다. 행정절차법은 공법상 계약에 적용되지 않는다. 행정절차법 적용 범위가 처분, 신고, 입법예고, 행정예고, 행정지도에 한정되어 공법상 계약 체결 절차에는 적용되지 않는다.
내용상 요건	법률 우위 원칙에 따라 법을 위반하지 않아야 한다. 비례의 원칙에 따라 상대방 선정과 계약 내용 결정 시 공공성과 제3자 이해관계를 고려해야 한다. (행정기본법 제27조 ②) 부당결부금지 원칙에 따라 행정주체와 사인 급부 간 실질적 관련성이 필요하다.

 

 

6. 공법상 계약의 하자

  공법상 계약에는 공정력이 인정되지 않는다.

  공정력이란

  하자 있는 행위가 취소되기 전까지는 그 효력이 인정되어

  행정관계의 안정성을 유지하려는 힘이다.

 

  즉, 일반적 행정행위는 하자가 있어도

  공정력이 있기 때문에

  취소소송을 통해 취소가 되지 않는 한

  그 행정행위가 유지되지만,

 

  공법상 계약에 하자가 있으면

  공정력이 없기 때문에

  원칙상 무효라는 것이 다수견해이다.

  따라서 공법상 계약이 무효가 되는 경우

  그 계약으로 인한 권리나 의무가 발생하지 않는다.

 

  실무상 공법상 계약의 효력을 다투는 소송은

  공법상 계약의 무효확인을 구하는 당사자 소송으로 제기 되는 바,

  판례도 위법한 공법상 계약을 무효로 보고 있다.

  (당사자 소송에 관해선 추후 행정소송법에서 다룰 예정이다.)

 

7. 관련 판례 (대법원 2016두64241)

「 수용재결이 있은 후에 사법상 계약의 실질을 가지는

  협의취득 절차를 금지해야 할 별다를 필요성을 찾기 어려운 점 등을 종합해보면

  토지수용위원회의 수용재결이 있은 후라도

  토지소유자 등과 사업시행자가 다시 협의하여

  토지 등의 취득이나 사용 및 그에 대한 보상에 관하여

  임의로 계약을 체결할 수 있다고 보아야 한다. 」

 

  대법원은

  행정주체(사업시행자)와 사인(토지소유자 등)의 협의취득 절차(토지보상법 제16조)를

  사법상 계약으로 보고 있다.

  그러나 토지보상법 제26조에 따른 협의 취득 절차는

  협의 불성립 또는 불능 시 수용재결 절차가 예정되어 있어서

  공법상 계약으로 보는 것이 옳다고 본다.