행정기본법에서 알아야 할 법조항 분석 : 제17조

제17조 부관

① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는

    부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등)을 붙일 수 있다.

② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는

    법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.

③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는

    그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.

    1. 법률에 근거가 있는 경우

    2. 당사자의 동의가 있는 경우

    3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면

       해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우

④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.

  1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것

  2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것

  3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것

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1. 개념

  행정행위의 효과를 제한하거나 요건을 보충하기 위해

  주된 행정행위에 종속적으로 부가되는 종된 규율 또는 의사표시를 말한다.

 

  부관은 행정행위의 본질적인 효과에는 영향을 미치지 않으면서

  그 효력의 발생·소멸·범위 등을 제한하거나 추가적인 의무를 부과하는 역할을 한다.

 

  부관은 학문적 개념이며, 실정법에서는 주로 '조건'으로 표현된다.

 

2. 지위 : 일반법

  행정기본법 제17조는 '처분'의 부관에 관한 일반법으로서,

  개별 법률에 규정이 없다면 행정기본법 제17조가 적용된다.

 

  부관은 공법상 계약이나 사법상 행위에도 활용되지만,

  행정기본법 제17조의 부관은 오직 '처분'에만 적용된다.

 

3. 개념 구별

  부관은 주된 규율의 부가적인 규율이므로

  주된 규율의 내용을 직접 제한하는 규율은 부관이 아니다.

 

  법령에서 직접 행정행위의 효력범위를 자세히 정하는 경우

  행정행위의 부관과 구분하여 법정부관이라 부른다.

 

  수정부담(변경허가)이라는 행정행위가 있는데

  이는 당사자의 신청내용과 다르게 행정청이 처분내용을 변경하는 것을 말한다.

  수정부담은 주된 규율에 종속된 규율이라는 본질에서 벗어난 것으로 보아

  새로운 행정행위로 간주되고 독립된 처분이다.

  따라서 부관으로 볼 수 없다.

 

4. 종류

종류	개념	예시
조건	효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관.	주민동의서 제출 시 허가 효력 발생(정지조건)
기한	효력의 발생 또는 소멸을 장래의 확실한 사실(시기)에 의존시키는 부관.	2025년 12월 31일까지 허가 유효(종기)
부담	행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 등 의무를 부과하는 부관.	도로점용료 납부, 일정 시설 설치 의무
철회권의 유보	장래 일정 사유 발생 시 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관.	일정 위반 시 허가 철회 가능 명시
법률효과의 일부배제	원래 발생할 법적 효과의 일부를 배제하는 부관.	버스노선 일부만 허용, 야간만 도로점용허가
사후부담의 유보	행정처분 후 추가로 부담을 부과할 수 있는 권한을 미리 유보하는 부관.	허가 후 추가 안전시설 설치 의무 부과 가능성 명시

 

  1) 조건과 부담의 구별

  정지조건부 행정행위는 일정한 사실이 발생해야 효력이 발생하지만

  부담부 행정행위는 처음부터 효력이 발생한다.

 

  해제조건부 행정행위는 일정한 사실이 발생하면 효력이 소멸하지만

  부담부 행정행위는 이행하지 않더라도 효력이 소멸하지 않는다.

 

  만약 조건과 부담의 구별이 명확하지 않으면

  당사자에게 유리하게 적용되는 내용인 '부담'으로 보는것이 적절하다.

 

  2) 유보의 의미

  필자는 철회권 유보의 뜻을 '철회할 일이 생기면 유보해준다.' 라고 오해를 해서

  '행정청이 한번 봐주는 옵션인가?' 라는 착각을 했다.

  하지만 여기서 유보의 의미는

  '철회권을 미리 걸어놓고, 지금은 유보 하겠다.' 라는 의미가 된다.

 

  철회권 유보를 미리 하지 않으면

  철회권을 행사하지 않을 것이라는 상대방의 신뢰가 생길 수 있어서

  나중에 신뢰보호의 원칙에 막혀 철회권 행사를 못 할 수 있기 때문에,

  철회권 유보라는 부관이 존재하는 것이다.

 

  사후부담의 유보도 같은 맥락으로

  '부담을 추가할 권한을 미리 걸어놓고, 지금은 유보하겠다.' 라는 의미가 되고,

  미리 유보하지 않으면 신뢰보호의 원칙에 의해 제약을 받는다.

 

5. 한계

  1) 부관의 가능성

  ① 법률행위적 행정행위 (명 ~ 허 / 하 / 면, 형 ~ 특 / 인 / 대)

  행정청의 의사표시에 따라 법적 효과가 발생하는 행위이다.

 

  국민에게 의무를 부과하거나 해제하는 행위인 명령적 행위에는

  허가(운전면허 발급) , 하명(소득세 부과), 면제(군 면제)가 있고,

 

  권리 · 법률관계를 생성 · 변경 · 소멸 시키는 형성적 행위에는

  특허(운송사업 면허), 인가(법인설립 인가), 대리가 있다.

 

  ② 준법률행위적 행정행위 (공 / 통 / 수 / 확)

  행정청의 의사와 무관하게 법률에서 정한 효과가 발생하는 행위이다.

  공증(공문서 발급), 통지(토지수용 공고),  

  수리(신청서류 접수), 확인(소유권 확인)가 있다.

 

  ③ 전통적 견해

  부관은 주된 의사표시에 부과된 종된 의사표시라는 전제 하에

  의사표시를 요소로 하는 법률행위적 행정행위에만 붙일 수 있고

  그 중에서도 재량행위에만 붙일 수 있다고 본다.

 

  ④ 비판적 견해

  준법률행위적 행정행위에도 부관을 붙일 수 있는 경우가 있다.

  가령 여권법에서는 여권에 유효기간을 정할 수 있는데,

  법률에서 정한 기한(부관)을 부과한 것으로 볼 수 있다.

  또한 기속행위도 요건이 충족된다면 부관을 붙일 수 있다고 본다.

 

  ⑤ 검토

  최근에는 부관의 가능성에 대해  개개의 행정행위의 성질에 따라 결정되어야 한다는

  비판적 견해가 많은 지지를 얻는 중이다.  따라서 비판적 견해를 수용하는 것이 타당하다고 본다.

 

  2) 시간상 한계 (사후부관, 행정기본법 제17조 ③)

구분		내용
학설	부담긍정설	부담은 독립된 처분이므로 사후부관이 가능하다는 견해
	‎부정설	부관은 종속적 규율이므로 부관의 독자적 존재는 인정할 수 없어 사후부관은 불가능하다는 견해
	‎제한적긍정설	명문에 규정이 있거나 사후부관 가능성이 유보되어 있거나 상대방의 동의가 있는경우 사후부관이 가능하다는 견해
판례		대법원 2006두7973 법령에 명시된 근거가 있거나 변경이 미리 유보됐거나 상대방의 동의가 있거나 사정변경으로 인해 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용
검토		최소침해의 원칙상 행정행위를 취소하기 보다는 부관부 행위로 전환하는 것이 당사자에게 유리하므로 비례의 원칙에 반하지 않는 한 제한적 긍정설이 타당

 

  3) 내용상 한계 (요건, 행정기본법 제17조 ④)

한계 유형	내용	예시
① 목적 위반 금지	부관이 주된 행정행위의 목적을 저해해서는 안 된다.	· 어업허가 시 어업활동에 필수적인 부속선 사용을 제한하는 부관은 안됨 · 건축허가 목적(건물 사용)과 무관한 전시관 건립 의무화 부관은 안됨
② 실질적 관련성	부관이 주된 행정행위와 실질적 연관성 필요하다.	· 고속도로 점용허가 시 송유관 이설비용 부담 부관은 도로 유지관리와 직접적 관련이 있는 부관 · 주택재건축사업 시 인근 도로 확장 부관은 교통량 증가 대비 필요한 부관
③ 일반원칙 준수	평등의 원칙·비례의 원칙 등을 준수해야 한다.	· 토지형질변경허가 시 과도한 공공시설 기부채납 요구는 비례의 원칙을 위반한 부관 · 골프장 승인 시 기부금 지급 부관은 평등의 원칙 위반한 부관
④ 처분의 성질상 허용	처분의 성질상 부관이 가능해야 한다.	· 귀화허가 시 국적 포기 조건 추가는 신분 관련 기속행위로서 해당 부관은 불가 · 채광계획인가 시 환경보호에 대한 조건 부과는 법적 근거가 없는 부관으로서 무효
⑤ 본질적 효력 보장	주된 행정행위의 본질을 해하지 않는 범위의 내용이어야 한다.	· 점용허가 시 사용기간을 허가 목적 달성이 불가능한 수준으로 제한하는 것은 본질적 효력 침해 · 영업허가 시 영업장소를 사실상 사용 불가 지역으로 지정하는 것은 허가의 본질 부정

 

6. 위법한 부관

  1) 위법한 부관의 효력

  ① 무효

  부관의 하자가 중대·명백한 경우 무효이다.

  예를 들어, 법률 근거 없이 기속행위에 부관 추가한 경우

  부관의 하자가 중대·명백하여 무효이다.

 

  ② 취소

  하자가 중대하지 않거나 명백하지 않을 경우 취소가 가능하다.

  예를 들어, 재량행위에서 비례의 원칙을 위반한 부관의 경우

  취소사유에 해당하는 부관이다.

 

  2) 독립쟁송 가능성

  ① 학설

  · 부담긍정설 : 부담만 처분성 인정 → 독립 소송 가능

  · 분리가능성설 : 부관과 주된 행정행위 분리 가능 시 소송 허용

  · 부정설 : 모든 부관의 독립 소송 불허 (단, 부진정일부취소소송 허용)

  · 긍정설 : 모든 부관의 처분성 인정 → 진정일부취소소송 허용

 

  ② 판례

  · 부담 : 독립된 처분으로 인정 → 진정일부취소소송 가능

  · 기타 부관 : 부진정일부취소소송만 허용 (예: 조건·기한)

 

  3) 쟁송형태

구분	진정일부취소소송	부진정일부취소소송
대상	부담	조건·기한·철회권 유보
특징	부관만 직접 취소	주된 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하나, 그 내용은 부관만의 취소를 하는 것
판례	허용 (대법원 91누1264) 부담은 독립된 처분으로서 그 자체로 취소소송 가능	허용 (대법원 84누604) 무상 사용기간을 근거 없이 단축 시킨 것은 위법 → 부담의 취소 가능성 인정(전체 취소 판결)

 

  4) 독립취소 가능성

  ① 학설

  · 기속·재량 구별설 : 기속행위의 부관만 취소 가능

  · 중요요소설 : 부관이 주된 행위의 본질적 요소인지 판단

  · 위법성설 : 위법성 인정 시 무조건 취소 허용

 

  ② 판례

  · 부담 : 독립 취소 가능

  · 기타 부관 : 행정행위의 중요한 부분을 위반 시 전부 취소판결, 그 외는 기각판결

 

  5) 결론

부담	기타 부관 (조건·기한·철회권 유보)
진정일부취소소송을 통해 부담만을 독립적으로 취소하는 것은 타당하다.	부관이 주된 행정행위의 중요한 요소인지 여부에 따라 판단이 달라진다. · 중요 요소인 경우 → 행정행위 전체를 취소해야 한다. · 중요 요소가 아닌 경우 → 부관만을 취소하는 것이 가능하다는 중요요소설이 타당하다.

 

 

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25.04.22. Update.
참고문헌

「 국가법령정보센터 」

「 강정훈 감평행정법 기본서 」

「 강정훈 감평행정법 부교재 」