행정소송법에서 알아야 할 법조항 분석 : 제23조 / 제24조

제23조 집행정지

① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나

    그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에

    처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길

    회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여

    긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는

    본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여

    처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의

    전부 또는 일부의 정지(이하 집행정지라 한다)를 결정할 수 있다.

    다만, 처분의 효력정지는

    처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써

    목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는

    허용되지 아니한다.

④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는

    그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

⑤ 제2항의 규정에 의한

    집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

    이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는

    결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

⑥ 제30조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한

    집행정지의 결정에 이를 준용한다.

제24조 집행정지의 취소

① 집행정지의 결정이 확정된 후

    집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나

    그 정지사유가 없어진 때에는

    당사자의 신청 또는 직권에 의하여

    결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과

    이에 대한 불복의 경우에는 제23조 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

행정소송규칙 제10조 집행정지의 종기

법원이 법 제23조 제2항에 따른 집행정지를 결정하는 경우

그 종기는 본안판결 선고일부터 30일 이내의 범위에서 정한다.

다만, 법원은 당사자의 의사, 회복하기 어려운 손해의 내용 및 그 성질,

본안 청구의 승소가능성 등을 고려하여 달리 정할 수 있다.

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1. 조문분석

  ① 취소소송을 제기했다고 해서 처분의 효력·집행 등을 막지 못한다.

  ② 취소소송이 제기되고 일정한 경우 집행정지를 할 수 있다.

      단, 집행을 정지하는게 목적이면 허용되지 않는다.

  ③ 집행정지는 공익에 반할 우려가 있으면 허용되지 않는다.

  ④ 집행정지를 신청할 땐 그 이유를 밝혀야 한다.

  ⑤ 집행정지가 허용되거나 거부되면 즉시항고할 수 있다.

      즉시항고는 집행을 정지하는 효력이 없다.

  ⑥ 집행정지 결정이 내려지면 당사자인 행정청과 그 외 관계행정청은

      동일한 내용으로 새로운 처분을 하거나 관련 처분을 반복할 수 없다.

  ⑦ 집행정지 결정 후 공익에 반하거나 정지사유가 없어지면

      당사자의 신청 또는 직권에 의해 집행정지를 취소할 수 있다.

  ⑧ 집행정지를 취소할 떈 그 이유를 밝혀야 하고

      집행정지가 취소되면 즉시항고할 수 있다.

      즉시항고는 집행을 정지하는 효력이 없다.

  ⑨ 집행정지의 종기는 본안판결 선고일부터 30일 이내의 범위에서 정한다.

      단, 법원이 필요하다고 판단하면 30일을 넘길 수 있다.

 

2. 가구제

  1) 개념

  가 - 구제 (假거짓가, 救구할구, 濟건널제) 란,

  임시로 구제한다는 뜻을 가지고 있다.

 

  행정쟁송에서 본안(주요 소송)의 판결이 확정되기 전까지,

  다투어지는 행정처분이나 공법상 법률관계(권리의무관계)에 대해

  임시로 효력이나 지위를 정해

  잠정적으로 권리구제를 하는 제도를 말한다.

 

  이는 본안판결이 확정될 때까지 원고의 권리·이익을 보호하고

  만약 소송에서 승소했지만,

  이미 회복할 수 없는 손해가 발생하는 것을 방지하지 위한

  임시적 법적 조치이다.

 

  2) 특징

  ① 잠정성

  가구제는 본안 판결 확정 전 임시로 권리구제를 하는 것으로서

  최종적 결정이 아니다.

 

  ② 긴급성

  권리구제가 신속하게 이루어지지 않으면 실효성이 떨어지므로,

  긴급하게 처리되는 것이 일반적이다.

 

  ③ 부종성

  가구제는 본안 소송에 부수적으로 이루어지며,

  본안 소송이 계속 중인 경우에만 신청할 수 있다.

 

  ④ 권리구제의 실효성

  본안 소송에서 승소하더라도

  이미 회복할 수 없는 손해가 발생하는 것을 방지하기 위해 필요하다.

 

  3) 종류

  ① 집행정지

  주로 침익적 행정처분(영업정지 등)에 대해

  해당 처분의 효력이나 집행을 잠정적으로 정지한다.

  행정소송법상 집행정지만 명시적으로 규정되어 있다.

 

  ② 가처분

  급부 또는 수익적 행정처분의 신청에 대해 행정청이 부작위(거부)한 경우

  임시로 이행을 명령하는 임시적 조치이다.

  민사소송에는 명확히 규정되어 있으나, 행정소송에서는 일부 논란이 있다.

 

 

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2. 집행부정지의 원칙

  행정처분에 대해 취소소송이나 행정심판이 제기되더라도

  원칙적으로 그 처분의 효력이나 집행 또는 절차의 속행에는

  아무런 영향이 없고 처분이 그대로 유지·집행된다는 법적 원칙이다.

  행정소송법 제23조 제1항에 근거한다.

 

  항고소송의 남발로 인한 행정의 지체와 번잡함을 방지하고

  행정의 신속성과 효율성을 확보하기 위한

  입법정책적 고려에서 비롯되었다.

 

  예를 들어, 영업정지 처분에 대해 취소소송을 제기해도

  소송이 진행되는 동안 원칙적으로 영업정지 처분은 그대로 집행되어

  영업이 중단된다.

 

3. 집행정지의 개념

  집행부정지 원칙의 예외로서,

  항고소송이 진행되는 동안 처분의 집행이나 절차의 속행으로 인해

  당사자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있고

  긴급한 필요가 있는 경우에

  법원 또는 행정심판위원회가 그 처분이나 절차의 효력을

  잠정적으로 정지시키는 법적조치이다.

 

4. 집행정지의 요건

  1) 종류

  법원의 집행정지 결정에는

  적극적 요건과 소극적 요건이 모두 충족되어야 한다.

  적극적 요건은 신청인이 주장·소명하는 요건이며,

  소극적 요건은 행정청이 주장·소명하는 요건이다.

 

  2) 적극적 요건 (대 / 계 / 회 / 긴)

  ① 처분 등 집행정지 대상의 존재

  집행정지의 대상이 되는 행정처분이나 절차가 실제로 존재해야 한다.

  행정소송법 제28조 제1항에서 집행정지에 관한 규정을

  무효등확인소송에 준용시키고 있어

  무효인 처분의 경우 처분이 존재하는 것으로 보지만,

  부작위의 경우 처분이 존재하지 않는 것으로 본다.

 

  거부처분의 경우 효력을 정지하더라도

  행정청이 적극적으로 허가 등을 해야 하는 것이 아니므로,

  집행정지의 효과가 사실상 없기 때문에

  원칙상 집행정지의 대상이 아니지만,

  거부처분의 효력정지로 법률상 이익이 인정되는 특별한 경우에는

  예외적으로 집행정지가 가능할 수 있다.

 

  사실행위(단순지시, 안내)는 집행정지의 대상이 아니다.

 

  ② 적법한 본안소송의 계속

  본안이 법원 또는 행정심판위원회에 적법하게 계속중이어야 한다.

  이 점에서 본안소송이 제기되기 전에 신청이 가능한

  민사소송의 가처분과 차이가 있다.

 

  본안소송은 적법한 것이어야 하므로

  처분성의 흠결이나 제소기간의 도과로 본안소송이 부적법한 경우

  집행정지도 허용되지 않는다.

 

  ③ 회복하기 어려운 손해의 가능성

  대법원 판례는「 사회통념상 금전으로 보상할 수 없는 손해 또는

  금전보상으로도 참고 견디기 현저히 곤란한 경우 」 라고 하였다.

 

  최근에는 그 판단 범위를 구체적·개별적으로 고려하여

  과세처분이나 과징금납부명령 등

  재산상 손해에 대하여도 집행정지 결정이 나오고 있다.

 

  ④ 긴급한 필요성

  회복하기 어려운 손해가 발생할 가능성이 절박하여

  본안 판결이 확정될 때까지 기다릴 시간적 여유가 없을 때에만

  집행정지가 인정된다.

  즉, 손해가 곧바로 현실화 될 위험이 있는 경우를 말한다.

 

  2) 소극적 요건 (공 / 본)

  ① 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

  집행정지로 인해 공공복리(공익)에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면

  집행정지는 허용되지 않는다.

  처분의 집행에 의해 신청인이 입을 손해와

  처분의 집행정지로 인해 영향을 받을 공공복리를 비교형량하여 정한다.

 

  ② 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것

  집행정지는 본안에서 승소할 가능성이 있을 때 인정되는 권리구제 수단이므로

  본안 청구가 명백히 이유 없는 경우 집행정지가 허용되지 않는다.

 

  보전 절차에서 본안의 이유 유무를 따지는 것은

  허용되지 않는다는 견해가 있으나,

  본안소송에서 승소할 가망이 전혀 없는 경우까지

  집행정지 신청을 인용하는 것은

  집행정지 제도의 취지에 반한다는 것이 판례 및 다수의 입장이다.

 

 

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5. 집행정지의 절차

  1) 신청 주체 및 시기

  본안 소송 또는 행정심판이 진행 중일 때

  당사자가 신청할 수 있다.

  행정소송에서는 본안 소송과 동시에 또는 이후에 신청할 수 있으며,

  행정심판에서는 심판정구와 동시에 또는

  심판정구에 대한 위원회 의결 전까지 신청할 수 있다.

 

  2) 관할 법원(기관)

  본안 사건이 계속중인 법원 또는 행정심판위원회가 관할한다.

 

  3) 심리 방법

  법원은 서면심리 또는 구두변론(심문)을 통해 결정하며

  신청자는 손해 발생 우려 등 요건을 소명해야 한다.

 

  4) 결정 및 효력

  집행정지가 결정되면 해당 처분이나 절차의 효력이 일시적으로 정지되어

  마치 처분이 없었던 것으로 취급된다.

  이 효력은 신청인, 피신청인, 관계 행정청 및 제3자에게도 미친다.

 

6. 집행정지의 대상

대상	내용	예시
처분의 효력정지	행정처분이 발생한 후 그 자체의 법적 효력(영업정지 처분의 효력)을 정지하는 것	영업정지 처분의 효력 정지, 면허취소 처분의 효력 정지
처분의 집행정지	행정처분의 실제 집행(강제철거, 영업정지의 집행 등)을 정지하는 것	강제철거 집행 정지, 영업정지 집행 정지
절차속행의 정지	행정처분과 관련된 후속 절차(절차의 계속 진행, 추가 조치 등)를 정지하는 것	입찰참가자격 제한 처분에 따른 추가 조치 정지, 절차의 중단

 

7. 집행정지의 효과

  1) 효력의 발생 시점 및 존속기간

  집행정지의 결정은 본안 판결 확정 또는

  집행정지 결정에서 정한 종기(종료시점)까지 존속한다.

  따라서 집행정지 결정은 그 결정 시점부터

  장래를 향해 효력이 발생하며, 소급효는 없다.

  본안 판결이 확정되면 집행정지 결정의 효력도 종료된다.

 

  2) 기속력

  집행정지 결정은 당사자(원고, 행정청)와 관계행정청 및

  제3자에게 기속력을 가진다.

  즉, 행정청은 집행정지 결정의 효력이 존속하는 동안

  동일한 내용의 처분을 반복하거나 관련 처분을 할 수 없다.

 

  3) 형성력

  집행정지 결정은 처분에 대한 형성적 효력을 가져

  집행정지 결정에 위반되는 후속 처분이나 집행행위는

  원칙적으로 무효이다.

 

  4) 불복 및 취소

  집행정지 결정에 대해서는 즉시항고가 가능하나

  즉시항고에도 불고하고 집행정지 결정의 효력은 그대로 유지된다.

 

  집행정지 결정이 확정된 후에도

  공공복리 등 중대한 사유가 있거나 집행정지 사유가 소멸된 경우

  법원이나 행정심판위원회는 직원 또는 신청에 따라

  집행정지 결정을 취소할 수 있다.

 

  취소사유는 집행정지 결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 한다.

  결정 확정 이전부터 요건이 갖추어지지 않은 경우에도 취소가 가능하지만,

  일반적으로는 결정 확정 이후의 사정변경이 취소사유가 된다.

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25.06.06. Update.
참고문헌

「 국가법령정보센터 」

「 강정훈 감평행정법 기본서 」

「 강정훈 감평행정법 부교재 」